Alerte fiscale 2018 : Révolution pour la Rémunération des dirigeants de SELAS

Le Conseil d’Etat a pris une position radicale en Décembre 2017, forçant les dirigeants de SELAS et leurs conseils à s’adapter à une nouvelle qualification fiscale de leurs rémunérations dès 2018 pour éviter un risque de forte surtaxation. Cette décision est passée presque inaperçue auprès de nombreux professionnels et nous avons choisi de conforter notre analyse auprès de plusieurs cabinets d’avocats fiscalistes faisant autorité en matière de doctrine.

Conseil d’état,  8 Décembre 2017 : les règles du cumul

Depuis un arrêt de la Cour de cassation de 2007, il est admis que les rémunérations des dirigeants de SELAS relèvent de deux qualifications sociales distinctes, position rapidement validée par l’URSSAF. Ainsi, il convient de différencier :

- Les revenus au titre de l’exercice du mandat social, assimilés au régime salarié
- Les revenus au titre de fonctions techniques (Pharmacien, Directeur de Laboratoire, Dentiste,..), assimilés au régime des Travailleurs Non Salariés (TNS).

Cette distinction entre Dirigeant et Exercice Indépendant déroge au droit des affaires général, assimilant les dirigeants de SAS à des salariés. Cependant, les SEL sont à juste titre des structures ad hoc, créées pour respecter l’indépendance du Professionnel Libéral qui doit répondre sur sa responsabilité de ses actes.

L’Administration fiscale n’avait cependant pris aucune position officielle et l’usage était d’effectuer la même distinction à titre fiscal :

- Les revenus au titre du mandat social, relevaient du régime des Salaires
- Les revenus au titre des fonctions techniques, relevaient des rémunérations « Art 62 », c’est-à-dire qu’ils étaient assimilés aux revenus perçus par un gérant majoritaire de SARL/SELARL.

Le 8 Décembre 2017, aux détours d’un arrêt très spécifique, les Juges du Conseil d’Etat ont validé le cumul et se sont positionnés sur une autre qualification pour les revenus de fonctions techniques : ils relèvent désormais des Bénéfices Non Commerciaux ou des Bénéfices Industriels ou Commerciaux.

Quelles conséquences ?

Cette position entraine de nombreuses conséquences, non négligeables tant la structure de SELAS est appréciée dans les professions réglementées pour des optimisations de montage fiscales et juridiques, permettant souvent de satisfaire les contraintes conservatrices de certaines professions (Code de la Santé Publique par exemple).

Tout d’abord, le Pharmacien (par exemple) sera dorénavant considéré comme un entrepreneur individuel pour une partie de ses rémunérations. Il devra donc tenir une comptabilité séparée, supporter certains impôts à titre individuel (CFE) et déposer une liasse fiscale spécifique.

Il perdra aussi le bénéfice de la déduction forfaitaire de 10% qui s’appliquait automatiquement et aux rémunérations « Art. 62 ».

Par ailleurs, et c’est l’élément le plus important, s’il n’adhère pas à un centre de gestion agréé dès la création de son activité (donc dans les premiers mois de 2018), il verra sa base de revenus taxable majorée à 125%.

Enfin, les prestations de service qu’il rendra à sa Société devront être soumises à TVA, sauf franchise de base. La TVA restant déductible dans la Pharmacie, il faudra uniquement veiller à la gestion de la trésorerie.

2018 : année blanche ?

Outre les contraintes de réaction immédiate pour la mise en conformité et la gestion des dossiers, il ne faut pas négliger l’impact de ce changement de qualification en 2018, année qui sera particulièrement observée en matière d’impôt sur le revenu pour les contribuables.

Si l’Administration accepte la qualification de « nouvelle activité » pour les nouveaux revenus BIC du Pharmacien, il devrait bénéficier sans difficulté du Crédit d’Impôt Modernisation Recouvrement qui lui permet de bénéficier d’une année blanche.

Dans le cas contraire, si les Impôts remettaient en cause la « nouveauté » en arguant qu’il ne s’agit pas d’une création d’entreprise, il faudra a posteriori démontrer qu’il ne s’agit que d’un changement de codification fiscale mais que l’origine et la taxation des revenus restent identiques. Il faudra donc être particulièrement vigilants quant au niveau de rémunérations perçues qui devra rester cohérent par rapport au niveau des 3 dernières années et au développement de l’activité.

Au vu de ces contraintes, pourquoi ne pas abandonner la dissociation des revenus ?
D’une part, parce que les charges sociales pesant sur les salaires sont toujours très élevées. D’autre part, il ne faut pas oublier l’origine de cette dissociation : les caisses de vieillesse des professions indépendantes s’opposaient à la fuite des cotisations vers les régimes généraux. Que ce soit l’URSSAF ou les caisses TNS, chacun aura un intérêt à agir en cherchant à prouver que la rémunération versée ne correspond jamais en totalité à l’exercice du mandat ou à l’inverse aux seules fonctions techniques, d’autant que le principe du cumul est de nouveau confirmé !